作者：王平聚刑事團(tuán)隊(duì)

                                                                                           （圖片自網(wǎng)絡(luò)，侵刪）

陶某，某省廣電集團(tuán)衛(wèi)視總編室主任。總編室的職責(zé)之一是負(fù)責(zé)影視劇購銷、自制劇制作和版權(quán)管理。

2016年上半年，陶某在與北京東海麒麟文化傳播有限公司（以下簡稱東海公司）法定代表人胡某交談時(shí)得知，東海公司正在籌拍電視劇《春風(fēng)十里不如你》（以下簡稱《春風(fēng)》）。胡某提議陶某投資該電視劇，陶某考慮到該劇當(dāng)時(shí)導(dǎo)演、演員都未確定，投資風(fēng)險(xiǎn)太大，未同意。

2016年8月底或9月初時(shí)，陶某從優(yōu)酷高級(jí)版權(quán)合作總監(jiān)處得知優(yōu)酷已與東海公司就收購《春風(fēng)》新媒體版權(quán)一事達(dá)成初步意向，并在向東海公司法定代表人胡某確認(rèn)后，認(rèn)為投資基本無風(fēng)險(xiǎn)，便主動(dòng)向胡某提出投資《春風(fēng)》項(xiàng)目。胡某為了今后能在電視劇收購等方面得到陶某的關(guān)照，在已無需他人投資的情況下，同意陶某按10%的入股比例投資1200萬元。

陶某因資金短缺，向北京中視精彩影視文化有限公司實(shí)際負(fù)責(zé)人熊某借款。熊某為了今后能在電視劇收購等方面得到陶某的關(guān)照，提議以公司名義為陶某及其丈夫投資，并表示投資收益全部歸陶某一方，陶某表示同意。

2016年9月28日，熊某以霍爾果斯中視精彩影視傳媒有限公司（以下簡稱霍爾果斯中視精彩公司）的名義與東海公司簽訂聯(lián)合攝制合同，后分兩次將1200萬元轉(zhuǎn)入東海公司賬戶。2017年10月10日及11月7日，東海公司先后將投資款和收益款共計(jì)2320萬元匯入霍爾果斯中視精彩公司賬戶。后因公司經(jīng)營不善，熊某無力支付全部收益，經(jīng)陶某同意后，僅交付給陶某488萬元，陶某予以收受。

案發(fā)后，在調(diào)查機(jī)關(guān)對(duì)被告人陶某宣布立案調(diào)查并采取留置措施前，陶某主動(dòng)向調(diào)查機(jī)關(guān)交代了自己的經(jīng)濟(jì)問題。其親屬已代退繳違法所得488萬元。

判決結(jié)果：

  經(jīng)過審理，陶某被法院認(rèn)定構(gòu)成受賄罪，判處有期徒刑5年，并處罰金50萬元。

本案中陶某被認(rèn)定構(gòu)成受賄罪，深圳知名刑事律師王平聚解讀了本案中爭議焦點(diǎn)：

1.“以借為名”型受賄是本案爭議的焦點(diǎn)之一，實(shí)踐中對(duì)于以借為名索賄行為是如何認(rèn)定的？

受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，侵犯的是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。在“以借為名”型受賄的認(rèn)定中，必須正確把握受賄與借款的界限，這涉及到區(qū)分罪與非罪。結(jié)合受賄罪的構(gòu)成要件，通?？梢詮囊韵聨讉€(gè)方面甄別是屬于正常民間借款或受賄。

借款是否建立在國家工作人員利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取利益之上。如果國家工作人員沒有利用職務(wù)上便利為他人謀取利益，則不能簡單地認(rèn)定為受賄。但索賄除外，只要國家工作人員利用職務(wù)上的便利索取他人財(cái)物，即可構(gòu)成受賄罪。

從借款時(shí)間上看：如果借貸時(shí)間較長，借方有能力償還而故意拖延不償還的，可以認(rèn)定為無歸還意圖。有的借貸時(shí)間短，借方在主觀上歸還意圖的；從“借貸”數(shù)額和歸還能力上看，如果數(shù)額巨大，“借”方家庭正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)來源不足以滿足償還需要的，可以視為無歸還能力。

   從借款手續(xù)和帳目處理上看：應(yīng)該有借款手續(xù)而沒有借貸手續(xù)，或者借貸手續(xù)也是虛假的，出借方不敢或不愿追償，通?？梢哉J(rèn)定借方具有不歸還的故意；如果有借貸手續(xù)，還要看帳目上是否有反映，如果注明當(dāng)事人借款掛在往來帳上，就不能認(rèn)定；如果沒有注明，而以假工資單、假發(fā)票等沖抵了這部分資金，這就較為清楚地說明投資方已不要當(dāng)事人還款，而當(dāng)事人又沒有明確提出還款的問題，這種情況可以認(rèn)定為有索賄的意圖。

2.國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資、“合作”進(jìn)行投資的名義獲取“利潤”，沒有實(shí)際出資和參與管理，經(jīng)營的，根據(jù)兩高出臺(tái)的司法解釋，以受賄罪論處。

本案特殊之處在于，陶某并未直接收取他人財(cái)物，而是以投資電視劇的形式，獲取投資回報(bào)款，根據(jù)兩高司法解釋，此行為終以受賄罪論處。（完）

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