淺談無罪辯護

摘要：簡要論述了無罪辯護的概念、法律基礎；無罪辯護由于成功率低，因此律師要慎重決定是否做無罪辯護；論述了律師如何決定對案件是否做無罪辯護，特別從事實和法律兩方面論述了律師做無罪辯護必須考量的案件條件；闡述了哪幾類具體案件律師特別需要慎重決定是否做無罪辯護。

關鍵詞：無罪辯護事實法律

一、無罪辯護的概念和法律基礎

（一）無罪辯護的概念

就狹義的角度而言，無罪辯護是指被告人及其律師在案件審理階段，針對檢察機關的指控進行辯駁，提出被告人無罪的辯護意見，以期獲得被告人無罪的判決結果。但就廣義的角度而言，由于新《律師法》的實施，律師在審查起訴階段就有權查閱、復制案件材料，并向檢察機關提出辯護意見，而檢察機關也有權做出不起訴決定，不起訴決定與無罪判決一樣具有司法裁決性質，且帶給犯罪嫌疑人的法律后果幾乎是同一的，因此審查起訴階段律師向檢察機關提出的犯罪嫌疑人無罪，建議檢察機關不起訴的辯護意見也是一種無罪辯護。但就本文而言，討論的僅僅是律師在狹義范圍內的無罪辯護，即律師在審判階段的無罪辯護。

（二）無罪辯護的法律基礎

1、無罪推定原則的確立

《刑事訴訟法》第十二條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”這從法律上確立了無罪推定原則，即任何人在被法院判決宣告有罪前，都是無罪的。這為無罪辯護提供了法律上的生存空間，如果一旦公民進入刑事訴訟程序就被認定為有罪，無罪辯護就根本無法存在。由于被告人被認為是無罪的，其才能享有廣泛的訴訟權利，包括委托律師為自己做無罪辯護的權利。

2、法律對律師辯護職責的規定

《刑事訴訟法》第三十五條和《律師法》第二十八條都明確指出：律師擔任刑事辯護人應當根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、輕罪、減輕和免除其刑事責任的意見，以維護嫌疑人、被告人的合法權益。可見，律師為被告人做無罪辯護，即是律師的一項訴訟權利，同時也是律師的一項職責。

二、如何選擇是否做無罪辯護

（一）律師應當慎重決策是否做無罪辯護

由于法律為無罪辯護提供了生存空間，而在司法實踐中，主要由于以下兩方面的原因，無罪辯護案件大量存在：被告人及其家屬要求律師為其做無罪辯護；案件本身存在事實或法律上的問題。雖然有大量的案件律師做無罪辯護，但最終以無罪判決的案件少之又少。特別是律師做無罪辯護后，很難再為被告人作量刑辯護，一是法官認為律師的辯護意見不明確或矛盾，二是法官會認為被告人不認罪，屬于認罪態度惡劣，因此案件最終既未得到無罪判決，量刑上也未得到從輕，辯護效果很差，因此律師要審慎決定是否為被告人做無罪辯護。最高人民法院決定從2010年10月1日開始在全國法院進行15個罪名的量刑程序改革，該程序擬設立一個相當獨立的量刑程序，律師即使做無罪辯護，也可以參與到這個程序中對被告人的量刑情節舉證、質證、發表辯論意見。由于該程序尚未實施，其是否如期望那樣能給律師的辯護帶來更大的空間，尚無法得出明確的意見。即使實施后，控辯審三方都處于摸索過程中，以前的司法慣性、司法傳統的影響依然同樣存在，律師做無罪辯護后又參與到量刑審中，法官是否能對其前后兩個階段的辯護工作做一個涇渭分明的考量和判斷，都是令人心存疑惑的。因此，律師在今后的辯護工作中，還需一如既往地對是否做無罪辯護做慎重決策。

（二）做無罪辯護的條件

我認為，無論什么罪名的案件，律師為被告人做無罪辯護，必須要考慮以下兩個方面的情況：事實和法律。事實或法律的關鍵欠缺是無罪辯護的條件，或曰原則，下面分別詳述。

1、事實

司法活動的主要目的，就是查清事實，在事實的基礎上正確適用法律。因此事實是適用法律的基礎，更是司法活動的主要任務。案件事實是由一系列的證據反映和構成的。因此律師必須全面細致閱卷，對案件的證據和證明力了如指掌，對證據是否能證實檢察機關指控的事實作系統的分析。這里就必須提到證據的證明標準問題。根據《刑事訴訟法》的規定，刑事案件的證據必須要到達“確實充分”的證明程度，但司法實踐中如何掌握證據是否“確實充分”卻一直未有明確統一的意見，直至2010年7月1日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、安全部、司法部關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》對證據的“確實充分”問題作出了明確的釋義。該規定特別提出了由證據與證據之間、證據與事實之間的矛盾得以合理排除、由證據得出的結論必須是唯一的這兩個具體認定“確實充分”的客觀標準，對于實踐中審查認定證據具有重大意義。律師在審查案件證據時，應當以該證據規定為依據，考察證據的客觀性、合法性、關聯性，以得出證據是否“確實充分”的正確意見。

律師考察證據是否“確實充分”，應當考察證明案件基本事實的主要證據或證據的主要方面，具體講應當是以下方面的證據：犯罪事實是否發生；被告人是否實施犯罪行為及實施犯罪行為的時間、地點、手段、過程、后果；被告人是否具有身份犯的身份；被告人是否具有阻卻違法事由；被告人是否有罪過；被告人在共同犯罪中的地位和作用。以上證據證明的事實基本就是犯罪構成所要求的內容。如果證據不能證明犯罪構成所必須的事實，證據就不確實充分，案件事實也就尚未查清。律師應當避免對一些對定罪沒有影響的次要事實的糾纏，更不能因對一些次要事實的質疑而影響對整個案件的判斷。因此從另一個角度講，律師要對案件的證據情況、由證據證明的事實情況作出一個正確的結論，首先要對具體罪名的犯罪構成有正確的了解和把握。

2、法律

法律包括實體法和程序法，實體法律是對被告人行為和事實的適用和評判，程序法是對被告人訴訟權利的保障。司法活動的主要目的之一的就是正確適用法律，使法律的公正性得以體現，因此法律是否正確適用是刑罰是否公正的直接體現。

律師對實體法的運用，主要是對刑法及相關的立法解釋、司法解釋規定的犯罪構成的運用。犯罪構成是認定犯罪的法律標準，而且是唯一法律標準。《刑法》自頒布以來已經有了七個修正案，律師必須要對這七個修正案前后的內容都有充分的了解，對于罪名的更迭有全面的掌握，才能對罪與非罪、新罪與舊罪、重罪與輕罪、一罪與數罪、法律適用的溯及力有正確的把握。由于《刑法》規定本身存在一些問題，如罪狀空白或抽象，致使犯罪構成本身不確定，司法機關如何解讀刑法，司法實踐中的通說和慣例也是律師必須了解的知識。因此律師不僅要有法律理論素養，還要對最高人民法院每年公布的案例所反映的司法實踐知識有必要的了解。總之，律師只有對從理論到實踐的刑法內容有全面的掌握，才能正確分析一個具體案件的犯罪構成，才能對一個案件從實體上是否無罪作出正確的判斷。

特別需要講到的是，某些案件檢察機關控訴了數個罪名，而這數個罪名可能屬于竟合或牽連關系，律師如果為其做一罪辯護，就其他被控訴的罪名而言也是一種無罪辯護。如果刑法分則有具體的罪名適用規定，可以明確適用刑法分則的規定，如果法律沒有規定，律師只有運用刑法理論去闡釋自己的辯護意見，這對律師是否具有雄厚的刑法理論是一個很大的考驗。

律師進行程序性辯護，如通過對主要證據的排除，以達到證據不足、事實不清、所指控的罪名不成立的效果，實際也是一種無罪辯護。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、安全部、司法部關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》對非法證據的內涵和外延的界定、非法證據審查、排除的程序、舉證責任、證明標準均作了規定。律師應當以該證據規定為依據，審查及度量證據是否屬于可以排除的非法證據，如果屬于犯罪構成的關鍵性證據能作為非法證據予以排除，就能達到無罪辯護的目的。

（三）操作中的問題

以上是從理論上探討做無罪辯護的前提條件，實踐操作中律師往往會遇到的問題是，是否做無罪辯護無法與被告人或其家屬達成一致意見，比較多見的情形是律師認為犯罪是構成的，但被告人或家屬要求做無罪辯護。律師在這些時候一定要堅信自己的專業知識和專業技能，很多被告人及其家屬是對案件的證據情況不了解、對法律一知半解的情況下要求律師做無罪辯護，因此律師要做耐心的溝通，要從對被告人如何有利的角度去分析整個案件，以取得被告人的同意和配合，一味迎合被告人或其家屬并不是真正履行了律師的職責。

三、是否做無罪辯護需特別慎重的幾種情形

由于無罪辯護的成功率特別低，甚至帶給被告人不利的法律后果，因此以下是我總結的特別應當慎做無罪辯護的幾種情形。

（一）死刑案件

死刑案件指根據法律規定可能判處被告人死刑的案件。由于死刑是最嚴厲的刑罰，人死不能復生，因此死刑案件的辯護一定要慎之又慎，不能給被告人帶來任何不利，否則就是滅頂之災。但正因為死刑的嚴重性，律師也一定要善于發現案件中的問題，而所發現的問題是否足以支持律師做無罪辯護，這是考量律師膽識的地方。法律規定的“疑罪從無”在司法實踐中更多的是“疑罪從輕”。我認為就通常而言，律師發現的問題或取得的證據并不足以完全推翻檢察機關指控的基本事實時，根據我國的司法實情，還是以被告人認罪、律師做罪輕辯護為上。特別是被告人具備法定的可以從輕處罰的量刑情節時，不能因為法官認為被告人拒不悔罪而未得到從輕，喪失了挽回生命的機會。我認為，任何事物都沒有人的生命更重要，律師首先、必須盡到的職責是如何為被告人帶來生機，實現法律的相對公正，除非被告人自己選擇“殺身成仁”。

（二）有同案犯的案件

共同犯罪中如果被認定為從犯，其所獲得的刑罰根據法律規定一般應當比主犯輕。但是在司法實踐中，因為主犯認罪，從犯不認罪，律師為從犯做無罪辯護，導致從犯比主犯宣告刑重的案例也是時有發生。這種情況一旦發生，律師的辯護效果有了直接的客觀評價標準，輕者被告人及其家屬不滿，重者會被被告人家屬投訴，因此在有同案犯的情況下，律師一定要慎重考慮是否做無罪辯護。

（三）、可能構成其他罪名的案件

檢察機關指控的罪名不成立，但可能構成另一罪名時，律師是否做無罪辯護，是一個需要慎重考慮的問題。因為檢察機關指控的罪名不成立，但法院可以陘行改判其他罪名，律師陷入兩難境地，如果提出構成他罪，有充當公訴人之嫌；如果僅就檢察機關指控的罪名做無罪辯護，可能對法院最終宣判的罪名的量刑不能發表任何意見。因此律師要綜合全案的情況，積極和被告人及其家屬溝通，將風險和后果告知被告人及其家屬，在聽取他們意見的基礎上決定是否做無罪辯護。

四、無罪辯護的取證問題

無罪辯護成功率低的一個原因是律師無法提供對案件是否定罪有關鍵作用的證據，刑事訴訟中幾乎都是檢察機關定罪的證據，而律師提供的否定犯罪的證據幾乎沒有。律師無罪辯護的理由主要是認為檢察機關指控的證據存在問題，這些問題基本都是主觀上認識的問題，是一種消極的、純“說理式”的反駁，而法院往往以律師的辯護意見“沒有事實和法律依據”為由就輕易駁倒，因此律師做無罪辯護，除了對基本事實沒有異議、只是對法律適用有爭議的案件外，能否提供關鍵性的證據是很重要的環節。但一由于律師的取證能力有限，二是由于律師為了避免職業風險而不愿取證，客觀上造成了部分案件做無罪辯護的失敗。從這個角度講，律師做無罪辯護必須要敢冒風險，要有“鐵肩擔道義”的精神，否則也就是紙上談兵而已。