一、問題及背景

　　從被取消的投機(jī)倒把罪名中分解衍生出的 非法經(jīng)營(yíng)罪 ， 刑法 第二百二十五條采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規(guī)定。但是非法經(jīng)營(yíng)罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五條第三項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”之規(guī)定，在尚無立法解釋加以限制的情況下，顯然是一個(gè)富有彈性的條款，從而給司法機(jī)關(guān)留下較大的自由裁量余地。

　　在修訂刑法的過程中，對(duì)于取消投機(jī)倒把罪之后，是否需要在“非法經(jīng)營(yíng)罪”中留這么一個(gè)小“口袋”，曾有過爭(zhēng)論。一種意見認(rèn)為，由于新刑法要確立罪刑法定原則，刑法規(guī)范的明確具體是罪刑法定的內(nèi)在要求，因此，在新刑法分則中不宜再規(guī)定“其他”之類不確定的罪狀內(nèi)容，這也符合對(duì)“口袋罪”進(jìn)行分解使之具體化的初衷。另一種意見認(rèn)為，由于要取消類推制度，對(duì)“口袋罪”進(jìn)行分解之后，如果對(duì)某些罪狀規(guī)定得過于確定、具體而毫無彈性，對(duì)各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在 經(jīng)濟(jì)犯罪 形態(tài)發(fā)展變化較快的經(jīng)濟(jì)變革時(shí)期，倘若有的條款一點(diǎn)“口袋”都不留，可能不利于及時(shí)打擊花樣翻新的經(jīng)濟(jì)犯罪，也不利于刑法典的相對(duì)穩(wěn)定，因此有限制地設(shè)置一點(diǎn)“其他”之類的拾遺補(bǔ)漏條款還是必要的。新刑法關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定正是更多地考慮了后一種意見而設(shè)置了第三項(xiàng)內(nèi)容。這也從一個(gè)角度反映了我國(guó)刑法改革的漸進(jìn)性和傳統(tǒng)的原則性與靈活性相結(jié)合的立法指導(dǎo)思想對(duì)修訂刑法的深刻影響。

　　新刑法實(shí)施兩年來，從司法實(shí)踐的情況看，非法經(jīng)營(yíng)罪的“口袋罪‘遺傳基因已經(jīng)逐步顯現(xiàn)。刑法第二百二十五條第三項(xiàng)之規(guī)定正越來越多地被援引，作為對(duì)刑法沒有明文具體規(guī)定的有較大社會(huì)危害性的非法經(jīng)營(yíng)行為定罪的法律依據(jù)。由于”經(jīng)營(yíng)“的含義相當(dāng)寬泛，生產(chǎn)、流通到交換、銷售等幾乎所有的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，都可能屬于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此，非法經(jīng)營(yíng)罪的適用范圍在實(shí)踐中存在不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。

　　但是，中國(guó)刑法畢竟已經(jīng)步入罪刑法定的時(shí)代，靈活性必須以原則性為基礎(chǔ)，任何與罪刑法定的基本原則相抵觸的刑事立法與司法都應(yīng)當(dāng)盡力避免。因此，如何理解和把握非法經(jīng)營(yíng)罪的本質(zhì)特征，正確闡釋和適用該罪條文第三項(xiàng)規(guī)定，防止非法經(jīng)營(yíng)罪任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動(dòng)搖罪刑法定原則的根基，這是立法者、司法者和學(xué)者們應(yīng)當(dāng)共同關(guān)注的課題。

　　二、本罪的性質(zhì)界定

　　刑法第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定，只能適用于擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營(yíng)行為。該條第三項(xiàng)的適用，也不能脫離這個(gè)基本前提。因此，對(duì)于刑法未明確規(guī)定的某種具有一定危害性的行為，若以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，必須符合以下幾個(gè)條件：