一、誤將假毒品當作毒品販賣構成販賣毒品罪（未遂）的依據

1、最高人民檢察院1991年4月2日《關于販賣假毒品案件如何定性問題的批復》：對販賣假毒品的犯罪案件，應根據不同情況區別處理：明知是假毒品而以毒品進行販賣的，應當以詐騙罪追究被告人的刑事責任；不知是假毒品而以毒品進行販賣的，應當以販賣毒品罪追究被告人的刑事責任，對其所販賣的是假毒品的事實，可以作為從輕或者減輕情節，在處理時予以考慮。

2、最高人民法院1994年12月20日《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于禁大派的決定>的若干問題的解釋》第17條：對以假毒品進行犯罪的定性明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。不知道是假毒品而當作毒品走私、販賣、運輸、窩藏的，應當以走私、販賣、運輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰。

3、《破解毒品犯罪法律適用難題——毒品犯罪法律適用問題研討會綜述》王軍、李樹昆、盧宇蓉 （最高人民檢察院）載于《人民檢察》2004年第11期：最高人民檢察院公訴廳于2004年9月下旬在新疆烏魯木齊市舉辦了“毒品犯罪法律適用問題研討會”。12個省級檢察院公訴部門的業務骨干、最高人民法院刑一庭和公安部禁毒局的有關同志參加了會議，形成了較為一致意見的問題共有16個，其中第10個：販賣毒品罪未遂的情形比鉸復雜，主要包括：(1)販毒分子為販賣而購買毒品，毒品尚未到手被查獲的；(2)對盜竊、拾撿、贈予、祖傳的毒品，出于牟利目的，著手實施販賣但尚未賣出就被查獲的：(3)不知是假毒品而當作真毒品販賣的。

4、《刑事審判參考》1999年第5輯：胡斌、張筠筠等故意殺人、運輸毒品(未遂)案【第37號】——誤認尸塊為毒品而予以運輸的行為應如何定罪

裁判理由：誤認尸塊為毒品予以運輸，應以運輸毒品罪（未遂）定性被告人張筠筠、張筠峰意圖運輸毒品，實際運輸尸塊的行為，屬刑法理論上行為人對事實認識錯誤的一種，因此不能實現其犯罪目的，屬對象不能犯。對于不能犯能否予以治罪，應當區分絕對不能犯與相對不能犯兩種情形作出處理。

所謂絕對不能犯，是指行為人出于極端迷信、愚昧無知而采取沒有任何客觀根據，在任何情況下都不可能產生實際危害結果的手段、方法，企圖實現其犯罪意圖的情況，如使用“燒香念咒”、“畫符燒紙”、“香灰投毒”等方法殺人等。

所謂相對不能犯，是指行為人在對自已行為的性質及實現行為目的的方法、手段的性質沒有發生錯誤認識的前提下，由于疏忽大意等心理狀態造成了對實施

犯罪的工具或手段的誤認，以致選擇了實際上不可能實現其犯罪意圖的工具或手段的情況，如誤把白糖當砒霜用來毒人等。

5、《刑法案典》（最高法院院長周強總主編，胡云騰等主編，2016年6月出版），收錄了廣東省揭陽市榕城區人民法院判例（黃某詐騙、潘某等販賣毒品案）：對販賣假毒品行為如何定性的關鍵在于行為人是否明知是假毒品，黃某明知是假毒品而讓潘某、宋某誤以為真毒品去販賣，黃某構成詐騙罪，潘某、宋某構成販賣毒品罪（未遂）。

二、理論發展產生爭議

隨著日本不能犯理論引入我國，我國學者開始質疑不能犯未遂的通說，其中以張明楷教授為代表。他指出只有當行為人主觀上具有罪過，其客觀上實施的行為具有侵害法益的危險時，才能認定為犯罪未遂，行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害合法權益的任何危險時，就應認定為不可罰的不能犯。

有實務人士提出，如果客觀上實施的行為具有侵害法益的危險時才能認定為犯罪未遂的話，會給實務操作帶來困難和混亂。比如，經過全國多裁判文書搜索，被認定為販賣毒品罪（犯罪預備、未遂）的案例也不在少數，比如大毒梟備毒資安排人手聯系上家準備購買毒品用于販賣過程中被抓而判刑，被告人供述、證人證言、通話清單、毒資等客觀性證據齊全，就是沒有抓到上家，大家認為認定販賣毒品罪（預備或者未遂）沒有問題。但如果認為一定要客觀上具有侵害法益的危險時才能定罪的話，勢必須要查明上家所要出售的毒品是真毒品還是假毒品，如果在訴訟過程中，所謂的“上家”突然來自首了，并且帶來了面粉稱原來是要打算賣假毒品給他的，數量也剛好不夠詐騙罪的數額，那么是否二人都得釋放了呢？當然也有人提出，前者在預備階段被抓后處罰是因為他可能買到真毒品，一般實施下去侵犯法益是大概率，所以我們一邊在講法益是否客觀的遭到侵害危險時一般也需要預防處罰這種預備犯和“因意志以外的原因”未買到毒品的未遂犯。但這種說法似乎有點強盜邏輯，既然講客觀就要尊重客觀事實，客觀上就很可能買到到是假毒品，那么是否意味著公安機關只能在毒品交易后看看毒品到底是真是假才能抓人呢？

從民眾的感受而言，一個強奸犯到處踩點物色目標、跟蹤女性被抓。同樣這個強奸犯，警察來的晚了一點，他物色跟蹤后撲倒一個發現是一個男性，認為客觀上不存在侵犯法益的危險釋放。從民眾的感受而言，不管你強奸到了男性還是一頭豬，你之前的物色踩點跟蹤就應該抓應該處理，為何多了一些環節反而不處理了呢？這種對象不能犯，是否同樣對社會產生了一定的陣痛和影響呢？是否要等他再繼續強奸到真正的女性才能將他繩之以法呢？