內容摘要：該規定有三大錯誤：一、“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”情形中，行為人要么不可能具有非法占有的目的，要么會因為追求危害結果的發生而實施(2)--(7)的行為，因而沒有必要規定此項。二、錯誤地將明知沒有歸還能力等同于明知危害結果必然發生，拒絕考察嫌疑人的意志因素，武斷地推定嫌疑人具有非法占有的目的。三、兜底性條款錯誤地用作具體規定，形成了一個法條，兩個兜底性條款的怪現象。

關鍵詞：集資詐騙罪;以非法占有為目的

吳某案二審維持死刑判決的裁定引起舉國輿論嘩然，有人認為吳某無罪，集資詐騙罪是惡法。其實，集資詐騙罪本身沒有問題，倒是《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)關于具有非法占有目的認定的規定——“對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。”存在嚴重的問題。其中第(1)項“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”，不當地增加了集資詐騙罪定罪的隨意性，擴大了打擊面，造成了諸多不應有的負面結果，吳某案二審裁定維持死刑判決，就是其中一例。

    建議將其去掉，理由是：

一、“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”情形中，行為人要么不可能具有非法占有的目的，要么會因為追求危害結果的發生而實施(2)--(7)的行為，因而沒有必要規定此項。(在此，我們假設明知沒有歸還能力等于明知危害結果必然發生。)我們知道，明知包括“確知”和“不確知”。“確知”是指，在認識因素上，知道危害結果必然發生，其對應的意志因素是積極追求，因而對應的主觀方面是直接故意。“不確知”是指，在認識因素上，知道危害結果可能發生，其對應的意志因素是放任或者反對，因而對應的主觀方面是間接故意或過于自信的過失。根據刑法理論，犯罪目的只存在于直接故意犯罪中，間接故意犯罪和過失犯罪中不存在犯罪目的。可見，在“確知”情形下，行為人希望和追求危害結果的發生，必然實施(2)--(7)項的行為，導致此項與(2)--(7)項的規定重復，從而沒有規定的必要;在“不確知”情形下，根據刑法理論，行為人不可能具有非法占有的目的，因而根據“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”推定嫌疑人具有非法占有的目的是錯誤的。所以，“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”是該司法解釋的敗筆，應當去掉。

二、錯誤地將明知沒有歸還能力等同于明知危害結果必然發生，拒絕考察嫌疑人的意志因素，武斷地推定嫌疑人具有非法占有的目的。《紀要》關于認定具有非法占有目的情形的規定的第(1)項，實際上將明知沒有歸還能力等同于明知危害結果必然發生。然而，明知沒有歸還能力不等于明知危害結果必然發生。理由是：明知沒有歸還能力，是指明知借款時沒有歸還能力。明知借款時沒有歸還能力，不等于明知還款期限到來時沒有歸還能力。對于還款期限到來時有沒有歸還能力，正常人根本無法提前確知。舉一個極端例子，一個職業騙子，借錢時窮困潦倒，肯定還不了，但他可能得到富親戚的幫助，他就可能是認識到還款期限到來時可能甚至很可能沒有歸還能力，而不是一定沒有歸還能力。因此，明知沒有歸還能力不等于明知危害結果必然發生。另外，由于意志因素可以佐證和反證認識因素，考察明知沒有歸還能力是否構成明知危害結果必然發生，不能只考察認識因素，更重要的是考察意志因素，查明是否實施了《紀要》關于認定具有非法占有目的情形的規定第(2)--(7)的行為、是否意圖拒不歸還。只有查明嫌疑人明知沒有歸還能力，并且實施了《紀要》關于認定為具有非法占有目的情形的規定第(2)--(7)的行為，才可以認定嫌疑人意圖拒不歸還，并具有非法占有目的，否則，就會陷入客觀歸罪。

實踐中，嫌疑人(如放高利貸者)在出現嚴重違約、甚至資不抵債的情況下，如果嫌疑人通過隱瞞真相或編造事實繼續非法吸收公眾存款，并造成數額較大資金不能歸還的，就被認定為具有非法占有目的。這是錯誤的。其實，嫌疑人的主觀方面仍有可能是明知危害結果可能發生而不是明知必然發生，仍有可能構成間接故意或過于自信的過失，而不是構成直接故意。也就是說，行為人是否具有非法占有目的，并沒有判明。在這里關鍵要看他是否實施了表明其具有非法占有目的(或者拒不歸還)的行為：如果他把新借的錢主要用于放高利貸，可以推定其目的是用放高利貸所得的收入支付舊貸的本息，可以認定是過于自信的過失;如果他把新借的錢主要用于還舊貸，其目的是還債，主觀方面是是為了還債而放任不能歸還的結果發生，而不是意圖非法占有，從而仍然屬于間接故意情形。前兩種情況下，行為人不可能具有非法占有的目的。只有行為人明知可能或一定不能歸還，而且實施了《紀要》關于為具有非法占有目的認定的規定(2)--(7)的行為，經查明具有拒不歸還的意志因素，才可以認定為他具有非法占有的目的。總之，錯誤地將明知沒有歸還能力等同于明知危害結果必然發生，必然拒絕考察嫌疑人的意志因素，并武斷地推定嫌疑人具有非法占有的目的，進而導致客觀歸罪。

吳某案二審法院裁定認為：“吳某已負巨額債務，其后又不計條件，不計后果地大量高息集資、根本不考慮自身償還能力……案發前吳某四處躲債，根本不具償還能力……明知沒有歸還能力而大量騙取現金。” 。然后，法官又據此推斷吳某借款的主觀目的，實際上已經陷于客觀歸罪，同時又是對“非法占有為目的”的嚴重曲解。

三、兜底性條款錯誤地用作具體規定，形成了一個法條，兩個兜底性條款的怪現象。《紀要》關于認定具有非法占有目的情形的規定之第(1)項“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”雖然被作為具體規定放在第一項，但它實質上是非具體規定，在作用上相當于一個兜底性條款，而且未對其使用加以嚴格限制。這樣，《紀要》實際上以具體規定條款的形式暗設了一個兜底性條款。所謂兜底性條款，通常指在規章制度中以“其他”表述的條款。設置此類條款為未能預料到的情形預留空間。

《紀要》所列第(7)項“其他非法占有資金、拒不返還的行為”中的“拒不返還”，本來已經把嫌疑人的主觀方面嚴格界定為直接故意，并具有非法占有目的，但“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”，卻把間接故意和過于自信的過失兩種主觀過錯形式所對應的客觀情形加列為可以認定為具有非法占有目的的情形，從而廢止了《紀要》所列第(7)項作為兜底性條款的功能，超出了兜底性條款設定的界限，使得不可能具有非法占有的目的、可能具有非法占有的目的以及具有非法占有的目的三種主觀形態都可以推定為具有非法占有的目的，從而錯誤地增加了司法的隨意性，擴大了集資詐騙罪的打擊面，使集資詐騙罪的認定陷于客觀歸罪的尷尬。據此，可以認為，如果法院僅以吳英明知沒有歸還能力而大量騙取現金，就判她集資詐騙罪，必是客觀歸罪，枉法裁判無疑。無論是暗設兜底性條款，并把兜底性條款錯誤地用作具體規定條款，還是“一個法條，兩個兜底性條款”，都違反罪刑法定原則的確定性原則，都是刑法所禁止的。另外，“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”，雖然作用上相當于兜底性條款，但身份上卻是具體規定。一個具體規定項，如果超出了兜底性條款設定的界限，并與兜底性條款的精神相相抵觸，該規定就應因違法而被去除。

結論：《紀要》關于具有非法占有目的認定的規定，在去掉第(1)項“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”后，其它各項都可以統領在“拒不歸還”精神之下，形成一個和諧、科學的體系。同時，該項的廢止，也意味著吳某不構成集資詐騙罪。